Cos’è il consenso nel diritto penale

Si definisce diritto penale la branca del diritto che comprende tutte le norme giuridiche destinate alla disciplina dei comportamenti illeciti per i quali è prevista una sanzione penale.

Ai sensi dell’articolo 17 del Codice Penale, le sanzioni penali sono l’ergastolo, la reclusione e la multa per quanto riguarda i delitti (per loro natura considerati reati più gravi e pertanto più severamente puniti); l’arresto e l’ammenda per quanto concerne invece le contravvenzioni.

Il diritto penale si occupa quindi della repressione dei reati, e laddove necessario di comminare le relative pene applicando le norme che regolano i rapporti tra i membri della medesima comunità. Non bisogna infatti dimenticare che il comportamento del singolo individuo è, di fatto, limitato e regolato proprio dall’esistenza di queste regole per così dire collettive: laddove tali norme non venissero rispettate, il soggetto dovrà rispondere di conseguenze non solo dal punto di vista sociale ma anche da quello giuridico.

Ora che abbiamo fornito alcune indicazioni generali in merito a cosa sia e di cosa si occupi il diritto penale, ci focalizzeremo sul concetto di consenso in tale contesto.

Il consenso dell’avente diritto ai sensi dell’art. 50 del Codice Penale

L’articolo 50 del Codice Penale indica che “non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, col consenso della persona che può validamente disporne.”

Si parla in questo caso del consenso dell’avente diritto, ossia dell’esclusione della punibilità di chi lede un diritto perché ha ottenuto il consenso proprio da parte dell’individuo che possiede quel diritto.

Questa norma può essere considerata anche l’espressione dei principi generali di responsabilità personale e autodeterminazione applicati alla sfera dei diritti privati: si pensi per esempio alla normativa per il trattamento dei dati personali, la cui gestione può essere ammessa esclusivamente previo l’esplicito e chiaro consenso del diretto interessato (Codice della Privacy, art. 23); o ai contesti in cui un individuo accetta consapevolmente di correre un rischio personale (per esempio nell’ambito di una gara sportiva) pur sapendo che non vi sarebbe risarcimento in caso di danno alla propria salute.

È inoltre importante tenere ben presenti i presupposti per l’applicazione del consenso dell’avente diritto, che per essere efficace dovrà essere sempre caratterizzato da alcune specificità:

• La validità, ovvero dovrà provenire dal legittimo titolare del diritto, il quale dovrà essere correttamente informato.
• La volontarietà: significa che il consenso dovrà essere espresso in modo spontaneo, volontario, manifesto e libero.
• La presenza di diritti disponibili, come i diritti patrimoniali, alcuni diritti legati alla personalità morale (quale l’onore), e in modo parziale quelli legati all’incolumità personale e alla sfera sessuale.
• L’attualità: il consenso dovrà sempre esistere al momento del fatto. Questo significa che il consenso potrà altresì essere revocato in qualunque momento prima della commissione del fatto stesso.

L’articolo 50 del Codice Penale fa quindi riferimento a situazioni eccezionali in cui un evento o un comportamento che normalmente costituirebbe reato non viene invece punito, proprio perché l’ordinamento permette quel comportamento grazie all’esplicito consenso fornito dal titolare del diritto.

La funzione del consenso diventa quindi, essenzialmente, quella di giustificazione tale a escludere l’antigiuridicità di un evento.

Quando il consenso stabilisce il reato: i “reati-contratto”

Si parla in questo caso dei “reati-contratto”, che si fondano proprio sul consenso inteso come accordo a fini illeciti. Gli esempi più comuni di questi comportamenti includono l’insolvenza fraudolenta, ossia l’assunzione di obbligazioni con l’intenzione di non adempiere a esse (art. 641 del Codice Penale); la vendita di beni fuori commercio o addirittura illeciti, e la frode in commercio.

Per quanto riguarda poi i reati colposi (ossia le azioni o i comportamenti dannosi non determinati tuttavia dalla volontà di nuocere quanto piuttosto dall’imprudenza, dall’imperizia, dall’inosservanza di leggi e regolamenti), il consenso non può essere ammesso proprio per la natura insita della condotta illecita, che si basa sulla negligenza.

Il consenso informato in ambito medico

Infine, è bene dedicare qualche parola a una particolare tipologia di consenso – ossia quella legata ai trattamenti medici e chirurgici: il cosiddetto consenso informato.

È essenziale in ambito sanitario determinare in modo chiaro i limiti entro i quali il medico può incidere sui diritti imprescindibili della persona, ovvero quello alla vita e all’integrità fisica.

A disciplinare il consenso informato è attualmente la Legge n.219/2017, denominata “Norme in materia di consenso informato e di disposizione anticipate di trattamento”. Tale legge “tutela il diritto alla vita, alla salute, alla dignità e all’autodeterminazione della persona e stabilisce che nessun trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito se privo del consenso libero e informato della persona interessata, tranne che nei casi espressamente previsti dalla legge”, nel rispetto dei principi della Costituzione (art. 2, 13 e 32) e della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea.

In sintesi, la normativa afferma il diritto di ogni individuo di conoscere le proprie condizioni di salute e di ricevere informazioni complete, aggiornate e comprensibili relativamente a diagnosi, prognosi, benefici e rischi degli accertamenti diagnostici e dei trattamenti sanitari, oltre che le possibili alternative e le potenziali conseguenze che potrebbero derivare dal rifiuto delle cure.

La Legge n.219/2017 mira a promuovere una relazione virtuosa tra medico e paziente, basata sulla chiarezza delle informazioni, sulla fiducia e, appunto, sul consenso informato.

Quest’ultimo dovrà essere espresso in specifiche modalità, nel rispetto delle condizioni di salute del paziente: potrà quindi essere documentato in forma scritta, videoregistrato o comunicato tramite particolari dispositivi nel caso in cui la persona fosse soggetta a una disabilità. Sarà poi incluso nella cartella clinica e nel fascicolo sanitario elettronico del soggetto, e potrà essere rivisto, modificato o revocato da esso in qualunque momento.

Giuridicamente parlando, il consenso medico informato evidenzia il diritto della persona all’autodeterminazione terapeutica, ossia alla libertà di scelta e decisione in merito alle prestazioni sanitarie da ricevere, previa la reale e completa comprensione delle proprie condizioni di salute.