Diritto penale d’impresa

Si definisce diritto penale la branca del diritto che comprende tutte le norme giuridiche destinate alla disciplina dei comportamenti illeciti per i quali è prevista una sanzione penale.

Ai sensi dell’articolo 17 del Codice Penale, le sanzioni penali sono l’ergastolo, la reclusione e la multa per quanto riguarda i delitti (per loro natura considerati reati più gravi e pertanto più severamente puniti); l’arresto e l’ammenda per quanto concerne invece le contravvenzioni.

Il diritto penale si occupa quindi della repressione dei reati, e laddove necessario di comminare le relative pene applicando le norme che regolano i rapporti tra i membri della medesima comunità. Non bisogna infatti dimenticare che il comportamento del singolo individuo è, di fatto, limitato e regolato proprio dall’esistenza di queste regole per così dire collettive: laddove tali norme non venissero rispettate, il soggetto dovrà rispondere di conseguenze non solo dal punto di vista sociale ma anche da quello giuridico.

Ora che abbiamo fornito alcune indicazioni generali in merito a cosa sia e di cosa si occupi il diritto penale, ci focalizzeremo sul concetto di consenso in tale contesto.

Il consenso dell’avente diritto ai sensi dell’art. 50 del Codice Penale

L’articolo 50 del Codice Penale indica che “non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, col consenso della persona che può validamente disporne.”

Si parla in questo caso del consenso dell’avente diritto, ossia dell’esclusione della punibilità di chi lede un diritto perché ha ottenuto il consenso proprio da parte dell’individuo che possiede quel diritto.

Questa norma può essere considerata anche l’espressione dei principi generali di responsabilità personale e autodeterminazione applicati alla sfera dei diritti privati: si pensi per esempio alla normativa per il trattamento dei dati personali, la cui gestione può essere ammessa esclusivamente previo l’esplicito e chiaro consenso del diretto interessato (Codice della Privacy, art. 23); o ai contesti in cui un individuo accetta consapevolmente di correre un rischio personale (per esempio nell’ambito di una gara sportiva) pur sapendo che non vi sarebbe risarcimento in caso di danno alla propria salute.

È inoltre importante tenere ben presenti i presupposti per l’applicazione del consenso dell’avente diritto, che per essere efficace dovrà essere sempre caratterizzato da alcune specificità:

• La validità, ovvero dovrà provenire dal legittimo titolare del diritto, il quale dovrà essere correttamente informato.
• La volontarietà: significa che il consenso dovrà essere espresso in modo spontaneo, volontario, manifesto e libero.
• La presenza di diritti disponibili, come i diritti patrimoniali, alcuni diritti legati alla personalità morale (quale l’onore), e in modo parziale quelli legati all’incolumità personale e alla sfera sessuale.
• L’attualità: il consenso dovrà sempre esistere al momento del fatto. Questo significa che il consenso potrà altresì essere revocato in qualunque momento prima della commissione del fatto stesso.

L’articolo 50 del Codice Penale fa quindi riferimento a situazioni eccezionali in cui un evento o un comportamento che normalmente costituirebbe reato non viene invece punito, proprio perché l’ordinamento permette quel comportamento grazie all’esplicito consenso fornito dal titolare del diritto.

La funzione del consenso diventa quindi, essenzialmente, quella di giustificazione tale a escludere l’antigiuridicità di un evento.

Quando il consenso stabilisce il reato: i “reati-contratto”

Si parla in questo caso dei “reati-contratto”, che si fondano proprio sul consenso inteso come accordo a fini illeciti. Gli esempi più comuni di questi comportamenti includono l’insolvenza fraudolenta, ossia l’assunzione di obbligazioni con l’intenzione di non adempiere a esse (art. 641 del Codice Penale); la vendita di beni fuori commercio o addirittura illeciti, e la frode in commercio.

Per quanto riguarda poi i reati colposi (ossia le azioni o i comportamenti dannosi non determinati tuttavia dalla volontà di nuocere quanto piuttosto dall’imprudenza, dall’imperizia, dall’inosservanza di leggi e regolamenti), il consenso non può essere ammesso proprio per la natura insita della condotta illecita, che si basa sulla negligenza.

Il consenso informato in ambito medico

Infine, è bene dedicare qualche parola a una particolare tipologia di consenso – ossia quella legata ai trattamenti medici e chirurgici: il cosiddetto consenso informato.

È essenziale in ambito sanitario determinare in modo chiaro i limiti entro i quali il medico può incidere sui diritti imprescindibili della persona, ovvero quello alla vita e all’integrità fisica.

A disciplinare il consenso informato è attualmente la Legge n.219/2017, denominata “Norme in materia di consenso informato e di disposizione anticipate di trattamento”. Tale legge “tutela il diritto alla vita, alla salute, alla dignità e all’autodeterminazione della persona e stabilisce che nessun trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito se privo del consenso libero e informato della persona interessata, tranne che nei casi espressamente previsti dalla legge”, nel rispetto dei principi della Costituzione (art. 2, 13 e 32) e della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea.

In sintesi, la normativa afferma il diritto di ogni individuo di conoscere le proprie condizioni di salute e di ricevere informazioni complete, aggiornate e comprensibili relativamente a diagnosi, prognosi, benefici e rischi degli accertamenti diagnostici e dei trattamenti sanitari, oltre che le possibili alternative e le potenziali conseguenze che potrebbero derivare dal rifiuto delle cure.

La Legge n.219/2017 mira a promuovere una relazione virtuosa tra medico e paziente, basata sulla chiarezza delle informazioni, sulla fiducia e, appunto, sul consenso informato.

Quest’ultimo dovrà essere espresso in specifiche modalità, nel rispetto delle condizioni di salute del paziente: potrà quindi essere documentato in forma scritta, videoregistrato o comunicato tramite particolari dispositivi nel caso in cui la persona fosse soggetta a una disabilità. Sarà poi incluso nella cartella clinica e nel fascicolo sanitario elettronico del soggetto, e potrà essere rivisto, modificato o revocato da esso in qualunque momento.

Giuridicamente parlando, il consenso medico informato evidenzia il diritto della persona all’autodeterminazione terapeutica, ossia alla libertà di scelta e decisione in merito alle prestazioni sanitarie da ricevere, previa la reale e completa comprensione delle proprie condizioni di salute.

Il processo penale è un giudizio che si svolge di fronte a un giudice e si conclude sempre con una sentenza.

Nel processo penale sono presenti diversi soggetti: il Pubblico Ministero che rappresenta l’Accusa, l’imputato ed eventualmente la parte civile, entrambi assistiti dai propri difensori.

Di quest’ultima parte processuale ci occuperemo nel prosieguo, spiegando chi sia e l’importanza del suo ruolo all’interno del processo.

Nell’infografica scaricabile a corredo di questo articolo è inoltre possibile scoprire, in un formato chiaro e semplice, qualcosa in più anche sulle altre parti coinvolte nel processo penale.

Chi è la parte civile in un processo penale

La parte civile è definibile come la figura che è stata danneggiata dal reato e che sceglie di esercitare nel processo penale un’azione civile al fine di ottenere il risarcimento del danno.

Di questa parte processuale si parla all’articolo 74 del Codice di Procedura Penale: “L’azione civile per le restituzioni e per il risarcimento del danno di cui all’articolo 185 del Codice Penale può essere esercitata nel processo penale dal soggetto al quale il reato ha recato danno ovvero dai suoi successori universali, nei confronti dell’imputato e del responsabile civile”.

Precisiamo che l’azione civile non è obbligatoria ma facoltativa e sempre soggetta alla volontà del soggetto danneggiato dal reato: questo significa che nel corso del processo penale la parte civile può revocare la costituzione della parte civile in qualunque momento senza che questa azione infici il processo stesso o il suo esito.

In sintesi, il processo penale si svolge, continua e si conclude a prescindere dalla costituzione di una o più parti civili.

Quali sono i danni risarcibili?

La parte civile può richiedere il risarcimento di un danno patrimoniale o non patrimoniale.

Nel primo caso, ci si riferisce alla lesione al patrimonio del soggetto come conseguenza del reato, e la determinazione del danno patrimoniale dovrà sempre tenere conto sia della perdita economica (danno emergente) che del mancato guadagno (lucro cessante) che il danneggiato ha subito.

Nel secondo caso, quello del danno non patrimoniale, si fa invece riferimento alla lesione di interessi giuridicamente rilevanti a seguito del reato. Chiaramente, anche tale danno verrà risarcito economicamente e  – in questo caso – sarà tuttavia la traduzione monetaria di un pregiudizio relativo a un bene di natura non economica.

Tra i danni non patrimoniali rientrano quello biologico, quello morale e quello parentale, che possono essere descritti come segue:

• Il danno biologico comporta la compromissione dell’integrità psicofisica del danneggiato.
• Il danno morale è una conseguenza a livello emotivo per il danneggiato.
• Il danno parentale è considerato come la lesione all’integrità del diritto di famiglia, e fa riferimento esclusivamente ai reati di omicidio.

Chi può costituirsi parte civile in un processo penale?

In un processo penale può costituirsi parte civile non solo il danneggiato, ma anche – laddove questo soggetto fosse ad esempio deceduto a seguito del reato – i suoi successori universali.

La parte civile può inoltre essere sia una persona fisica che un ente collettivo e privo di personalità giuridica.

Come si diventa parte civile in un processo penale?

Il ruolo della parte civile in un processo penale prende forma con la cosiddetta “costituzione di parte civile”. Quest’ultima può essere definita come l’istituto giuridico attraverso il quale il soggetto danneggiato a seguito di un reato sceglie di esercitare un’azione civile nel processo penale al fine di ottenere un risarcimento per il danno subito.

Ai sensi dell’art. 76 del Codice di Procedura Penale si indica in tal senso che “l’azione civile nel processo penale è esercitata, anche a mezzo di procuratore speciale, mediante la costituzione di parte civile. La costituzione di parte civile produce i suoi effetti in ogni stato e grado del processo.” 

La costituzione di parte civile deve rispettare tempistiche precise, definite dall’articolo 79 del Codice di Procedura Penale e caratterizzabili, rispettivamente, come termine iniziale e finale:

• Come termine iniziale: nell’udienza preliminare o prima di essa, se il Pubblico Ministero ha già esercitato l’azione penale richiedendo il rinvio a giudizio dell’imputato.
• Come termine finale: inteso come momento successivo all’udienza preliminare, ma comunque non oltre la fase degli atti introduttivi del dibattimento, nel corso della quale il giudice verificherà la corretta costituzione delle parti.

È importante inoltre ricordare che, per essere ammissibile, la dichiarazione di costituzione di parte civile dovrà sempre contenere i seguenti dati:

• Generalità della persona fisica o la denominazione dell’associazione o dell’ente che si costituisce parte civile e le generalità del suo legale rappresentante.
• Generalità dell’imputato verso cui viene esercitata l’azione civile o, in alternativa, indicazioni personali che ne permettano l’identificazione.
• Nome e cognome del difensore dell’imputato e l’indicazione della procura.
• Le ragioni che giustificano la domanda.
• La sottoscrizione dell’avvocato difensore.

Per quanto riguarda i presupposti necessari alla costituzione della parte civile, essi sono essenzialmente due:

• Il diritto al risarcimento e/o alla restituzione della cosa dovuta: si tratta di un diritto di natura sostanziale, originario oppure derivato per successione a titolo universale.
• La capacità di stare in giudizio: significa che i soggetti che non dispongono della parziale o totale capacità di agire non potranno prendere parte al dibattimento, e che la loro incapacità processuale (completa o incompleta) dovrà essere sostituita con quella di chi li assiste o li rappresenta. È il caso, come già accennato, di soggetti minori, inabilitati o interdetti.

Esclusione e revoca della parte civile: quando possono verificarsi?

Per concludere, è fondamentale tenere a mente che la parte civile può anche essere esclusa dal giudizio, secondo quanto previsto dagli articoli 80, 81 e 82 del Codice di Procedura Penale.

L’esclusione della parte civile dal processo penale può avvenire in due modalità: su richiesta e d’ufficio.

Nel primo caso, la richiesta deve essere proposta dall’imputato, dal responsabile civile o dal Pubblico Ministero, secondo quanto indicato nell’articolo 80.

Più specificamente, la richiesta di esclusione può avvenire “a pena di decadenza, non oltre il momento degli accertamenti relativi alla costituzione delle parti nella udienza preliminare o nel dibattimento”.

L’esclusione della parte civile può avvenire anche d’ufficio, con ordinanza del giudice, finché non sia dichiarato aperto il dibattimento di primo grado qualora non sussistano i requisiti per la costituzione.

Per quanto riguarda infine la revoca della costituzione di parte civile, il primo comma dell’articolo 82 del Codice di Procedura Penale stabilisce che può intervenire “in ogni stato e grado del procedimento con dichiarazione fatta personalmente dalla parte o da un suo procuratore speciale in udienza ovvero con atto scritto depositato nella cancelleria del giudice e notificato alle altre parti”.

Tale revoca può avvenire sia in forma espressa che in forma tacita, qualora la parte civile non presenti le conclusioni a norma dell’art. 523 c.p.p. ovvero se l’azione venga promossa di fronte al giudice civile.

Regolato dalle norme del Codice di procedura penale, il processo penale si compone di diverse fasi e vede il coinvolgimento di diversi soggetti, così come approfondito nel nostro precedente articolo.

Tutte le fasi processuali – dall’iscrizione della notizia di reato alle indagini preliminari, fino alla richiesta di archiviazione o rinvio a giudizio, all’udienza preliminare, al dibattimento e all’emissione della sentenza – sono finalizzate a verificare la commissione di un reato e, di riflesso, anche la punibilità eventuale del soggetto accusato.

Tuttavia, la verifica della sussistenza di un determinato fatto come reato si snoda attraverso una serie di “step”: quello su cui ci concentreremo oggi è il giudizio di appello, che assieme alla revisione e al ricorso in Cassazione rappresenta una forma di impugnazione contro le sentenze.

Che cos’è il giudizio di appello

Conosciuto come secondo grado di giudizio, l’appello è un mezzo di impugnazione della sentenza di primo grado di un processo penale, ed è disciplinato nel titolo II del Libro IX del Codice di procedura penale, dall’articolo 593 al 605.

Il giudizio d’appello si caratterizza inoltre per alcune peculiarità:

• È ordinario, ossia proponibile soltanto come impugnazione di una sentenza non definitiva.
• È di merito, perché finalizzato a rivalutare i fatti oggetto della controversia.
• È a critica libera, perché il Legislatore non ne precisa i motivi proponibili.
• È parzialmente devolutivo, perché assegna al giudice di secondo grado una cognizione circoscritta ai capi e ai punti investiti dai motivi.

L’appello può inoltre consistere in una conferma o riforma della sentenza impugnata, mentre più raro sarà il suo annullamento – in particolar modo totale.

A decidere in Appello possono essere deputate diverse figure: il Tribunale Monocratico, composto da un solo giudice, per quanto riguarda le sentenze emesse dal Giudice di Pace; la Corte di Appello, ossia un collegio formato da tre giudici che decide in secondo grado sulle sentenze emesse dai tribunali monocratico e collegiale e dal GUP (Giudice dell’Udienza Preliminare); la Corte di Assise di Appello, cui spetta il compito di decidere in secondo grado sulle sentenze emesse dalla Corte di Assise e del GUP se relative a reati di competenza di queste figure; e la Corte di Appello Sezione Minori relativamente alle sentenze emesse dal Tribunale per i minorenni.

I poteri di cognizione del giudice d’appello

Il giudice del processo d’appello ha pieni poteri cognitivi, esattamente come il giudice di primo grado, seppur limitatamente ai capi o ai punti della sentenza che vengono impugnati.

Tuttavia, tali poteri di cognizione cambiano a seconda della figura che propone l’impugnazione. Nello specifico, alcune distinzioni vanno fatte soprattutto nel caso in cui l’appellante sia il pubblico ministero:

• se l’appello riguarda una sentenza di condanna, il giudice d’appello può inasprire o mutare la specie della pena o dare al fatto una definizione giuridica più grave, così come revocare benefici o eventualmente applicare misure di sicurezza o altri provvedimenti previsti dalla legge;
• se l’appello riguarda una sentenza di proscioglimento, il giudice d’appello può pronunciare la condanna ed emettere i provvedimenti di cui al punto precedente o prosciogliere per una causa diversa da quella indicata nella sentenza appellata;
• in caso di conferma della sentenza di primo grado, il giudice d’appello può applicare, modificare o escludere le misure di sicurezza e le pene accessorie nei casi determinati dalla legge.

Se l’appello viene invece proposto solo dall’imputato – che assume quindi il ruolo di appellante – il giudice d’appello non può emettere una pena più severa né per specie né per quantità; non può applicare una nuova o più grave misura di sicurezza, prosciogliere l’imputato per una causa meno favorevole di quella relativa alla sentenza appellata, e neppure revocare benefici. Può invece dare al fatto una definizione giuridica più grave senza tuttavia superare la competenza del giudice di primo grado.

In sintesi, il giudice chiamato a deliberare in appello dovrà, dopo aver ritenuto ammissibile l’impugnazione, decidere sui punti e sui capi della sentenza che l’appellante ha indicato come errati, limitando quindi la propria analisi (e pronuncia) a quegli specifici aspetti della sentenza e non alla sentenza in toto.

Il giudizio in appello: un solo rito senza acquisizione di nuove prove

Tutti i giudici chiamati in appello, siano essi togati o popolari, sono generalmente di lunga esperienza mentre il ruolo dell’accusa è affidato a un procuratore generale di norma più “anziano” dal punto di vista professionale rispetto al PM che ha gestito il processo di primo grado.

È infine interessante notare che il processo d’appello comporta una relazione finalizzata a riassumere il caso di fronte ai giudici o al giudice così come le motivazioni che hanno portato all’appello stesso. Tale presentazione viene svolta dalla corte. La parola passa poi alla pubblica accusa mentre difesa e imputato avranno diritto all’ultima parola. Successivamente, la corte emette la sentenza di secondo grado.

Nel giudizio d’appello non vi è quindi alcuna attività di acquisizione di prove: si discute invece delle evidenze acquisite in primo grado senza che queste siano nuovamente assunte. Tale principio è valido per tutte le prove assunte ad eccezione di alcune circostanze straordinarie: in tal caso si parlerà di rinnovazione totale o parziale delle prove, con mera produzione di nuova documentazione relativa a evidenze già assunte in primo grado o di nuove prove scoperte successivamente, purché queste siano decisive o non potevano essere acquisite durante il procedimento di primo grado.

Competenze tecniche elevate sono ormai un requisito essenziale anche nei processi penali in una molteplicità di casi, quali ad esempio le vicende legate ai reati a tutela della salute e sicurezza sul lavoro, a quelli ambientali e persino ai reati societari e fallimentari. In questo contesto il “sapere scientifico” è ormai di importanza rilevante per tutte le figure coinvolte, avvocati, pubblici ministeri e giudici.

La necessità di doversi confrontare con tematiche non solo molto tecniche, ma anche lontane dalla competenza giuridica in senso stretto, mette gli operatori del diritto penale nella condizione di dover espandere la loro cultura e formazione affidandosi inoltre ad ulteriori specialisti di materie specifiche, nominandoli periti o consulenti di parte durante i processi.

Ed è proprio il confronto tra i professionisti del diritto e gli esperti “tecnici”, mediante le audizioni degli stessi l’acquisizione delle loro relazioni, ad aver generato un articolato dibattito sul ruolo della prova scientifica in giurisprudenza.

Cos’è la prova scientifica in ambito giudiziario?

Negli scorsi giorni abbiamo dedicato un articolo all’Organismo di Vigilanza, ossia all’organo deputato al monitoraggio e all’eventuale aggiornamento del Modello Organizzativo 231 per la responsabilità amministrativa conforme al Decreto Legislativo 231/2001.

Tale aggiornamento dipenderà, in linea generale, da eventuali variazioni normative oppure organizzative dell’azienda, ma dovrebbe essere effettuato anche in considerazione dei recenti adeguamenti ed estensioni relative ai reati tributari, ossia alle violazioni delle norme fiscali con possibile rilevanza penale per l’ente.

Qualche cenno sui reati tributari

Ricordiamo che tra le principali fattispecie di reati tributari figurano le dichiarazioni fraudolente di operazioni inesistenti tramite fatture o altri documenti; le dichiarazioni infedeli e le omesse dichiarazioni dei redditi; le evasioni di imposta; l’occultamento o la distruzione dei documenti contabili; l’omesso versamento di ritenute certificate o IVA e l’indebita compensazione.

Nel 2019, la riforma dei reati tributari (D.L. n. 124/2019) ha esteso la responsabilità 231 anche all’ambito penale-tributario attraverso l’ampliamento dei cosiddetti “reati presupposto”, e ha pertanto generato come primo effetto la necessità, da parte delle imprese, di aggiornare i propri modelli organizzativi.

La ragione è da addursi al fatto che tale modifica spinge a una revisione delle aree di rischio che i MOG 231 già tenevano in considerazione, quali ad esempio:

• La gestione dei fornitori, inclusa la dimostrazione della loro capacità di garantire le prestazioni concordate e il loro inserimento nelle logiche della supply chain.
• La gestione dei clienti, inclusa la gestione di filiera e l’accertamento della corrispondenza tra intestatari delle fatture e destinatari della prestazione.
• Il legame tra contabilità, redazione di bilancio e determinazione delle imposte.
• La qualificazione delle operazioni concluse anche quando queste non trovino riscontro nelle fatture o in documenti analoghi.

Va inoltre che precisato che il Decreto Legislativo n. 75 del 14 luglio 2020 ha recepito la direttiva UE n. 2017/1371, ossia la cosiddetta direttiva P.I.F. (Protezione Interessi Finanziari) relativa alle norme per la lotta contro la frode che lede gli interessi finanziari dell’Unione mediante il diritto penale. Tale attuazione ha ulteriormente esteso la responsabilità amministrativa degli enti per quanto riguarda i reati tributari.

I caratteri fondamentali della responsabilità amministrativa degli enti

I caratteri fondamentali della responsabilità amministrativa da reato delle società sono, di fatto, già espressi dal Decreto Legislativo 231/2001, che la configura in tutte quelle circostanze in cui un soggetto facente parte dell’ente commetta uno dei reati presupposto inclusi negli articoli 24 e successivi del Decreto stesso (ossia indebita percezione di erogazioni, truffa in danno dello Stato o di un ente pubblico o per il conseguimento di erogazioni pubbliche e frode informatica in danno dello Stato o di un ente pubblico; concussione e corruzione, delitti tentati).

Andrà, in questo caso, sempre verificato che il reato o l’evento dannoso commessi siano effettivamente ascrivibili all’ente e, in questo senso, si farà riferimento ai criteri oggettivi o soggettivi di imputazione previsti dall’articolo 5 del Decreto.

Il criterio oggettivo di imputazione indica che la responsabilità amministrativa del reato tributario è ascrivibile all’ente laddove il reato sia stato commesso da un soggetto facente parte della struttura organizzativa dell’impresa, in modo tale da generare un interesse vantaggio per l’organizzazione stessa. Per interesse si intende in questo caso il fine della condotta delittuosa, mentre il vantaggio identifica il profitto materiale generato dal compimento del reato.

Il criterio soggettivo di imputazione è invece relativo alle qualifiche dei soggetti che possono commettere il reato, e che potranno essere apicali oppure subordinati. I soggetti apicali sono coloro che svolgono ruoli di direzione, amministrazione o rappresentanza della società o di parte della stessa dotata di autonomia gestionale e finanziaria: esempi tipici includeranno quindi gli amministratori delegati e non, i membri del consiglio di gestione o di sorveglianza; gli amministratori dipendenti e i direttori generali. Per contro, i soggetti subordinati sono individui sottoposti sempre al controllo dei soggetti apicali.

Si tratta di una distinzione importante, poiché nel caso in cui il soggetto – apicale o subordinato che sia – abbia commesso il reato per un fine personale o di terzi, sull’ente non potrà ricadere alcuna responsabilità. Il medesimo principio si applicherà anche nel caso in cui l’ente sia in grado di provare di aver adottato e implementato un modello organizzativo efficace, vigilato da un organo apposito dotato di poteri di controllo e iniziativa, e che il reato sia stato commesso eludendo il MOG.

I reati tributari presupposto della responsabilità secondo l’art. 25 quinquiesdecies

Un inciso a parte va poi dedicato alla Legge 159/2019, che ha introdotto l’art. 25 quinquiesdecies. L’ambito di applicazione di tale articolo è stato poi ampliato dal D. Lgs. 75/2020.

Si tratta di un testo estremamente degno di nota, poiché sancisce la responsabilità amministrativa delle società relativamente ad alcune fattispecie penali indicate e disciplinate dal già citato Decreto Legislativo 74/2020.

Tra questi reati presupposto figurano in particolare:

• La dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti, ad esempio allo scopo di ottenere risparmi di imposta.
• La dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici, quali ad esempio documenti falsi finalizzati all’evasione fiscale.
• L’emissione di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti, così da permettere ad altre società di evadere le imposte.
• L’occultamento o la distruzione di documenti contabili, in modo tale da rendere impossibile la ricostruzione effettiva del volume di affari della società.
• La sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte, esemplificata dalla dispersione di beni societari atta a generare un risparmio fraudolento per la società.

A tali reati vanno aggiunti quelli commessi nell’ambito di sistemi fraudolenti transfrontalieri con l’obiettivo evadere l’imposta sul valore aggiunto per un importo complessivo pari almeno a dieci milioni di euro:

• La dichiarazione infedele, per esempio tramite falsificazione della dichiarazione ai fini dell’imposta sul valore aggiunto per ottenere un risparmio.
• L’omessa dichiarazione, ad esempio ai fini dell’imposta sul valore aggiunto.
• L’indebita compensazione, ad esempio tramite produzione di documenti falsi per beneficiare di crediti non spettanti o addirittura inesistenti.

In funzione di quanto finora esposto, la riconsiderazione del Modello Organizzativo 231 e il suo aggiornamento diventano quindi operazioni indispensabili.

Addirittura, è altamente consigliato adottare un MOG 231 specificamente orientato alla prevenzione dei reati tributari, peraltro in piena coerenza con lo spirito dello stesso Decreto Legge 231/2001 che prevede l’identificazione dei rischi-reato e la possibilità di scegliere quali di essi prevenire attraverso un adeguato Modello Organizzativo.

Gli step necessari per l’adeguamento dei Modelli Organizzativi 231 ai reati tributari

Per adeguare i propri Modelli 231, le aziende dovranno muoversi secondo quattro direttrici principali:

1. Analizzando la storia fiscale della società e valutando la bontà dei modelli di compliance esistenti.
2. Mappando i processi e le attività sensibili, a rischio della commissione di reati tributari.
3. Analizzando, valutando e sviluppando un adeguato Sistema di Controllo Interno.
4. Aggiornando il Modello Organizzativo 231 e attuandolo puntualmente.

In conclusione, il costante adeguamento del Modello Organizzativo 231 con particolare attenzione ai reati tributari è da considerarsi un’attività fondamentale in un processo di miglioramento complessivo ed efficace del Sistema di Controllo Interno e Gestione dei Rischi. Il MOG rappresenta infatti un’opportunità per rivedere in modo critico e oggettivo i processi interni all’organizzazione, con obiettivi ad ampio spettro di miglioramento della loro efficacia ed efficienza grazie alla formalizzazione di procedure e protocolli sempre più evoluti e di trasparenza e reputazione dell’azienda nei confronti di tutti i suoi stakeholder.

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In termini generali, si definisce Organismo di Vigilanza l’organo deputato a vigilare sulla responsabilità degli enti nell’ambito di reati commessi per portare vantaggio agli enti stessi. Il suo ruolo è quindi quello di sorvegliare e verificare la conformità e l’efficacia del Modello Organizzativo 231, di segnalarne eventuali deficienze, anomalie e violazioni o di aggiornarlo laddove necessario: tale organo è, per queste ragioni, da considerarsi centrale sia nel Modello stesso che nei programmi di conformità ai requisiti.

Ricordiamo che il Modello Organizzativo 231 (chiamato anche MOG 231) è un sistema di gestione aziendale che ha lo scopo di individuare tutte le procedure operative sviluppate dall’azienda per ridurre il rischio di reati a interesse o vantaggio dell’organizzazione.

I vantaggi di tale modello sono numerosi: il primo è quello di esimere dalle sanzioni previste dal D.Lgs. 231/2001 e di permettere un risparmio sensibile sui costi derivanti da eventuali spese legali. A questo andranno sommate le nuove possibili opportunità di business, legate al fatto che diversi enti pubblici e aziende richiedono che i fornitori siano dotati di MOG 231, e naturalmente un più elevato controllo sui processi interni a rischio di reato.

Tornando all’Organismo di Vigilanza, oltre alle funzioni sopraelencate esso è deputato anche ai seguenti compiti:

• La proposta degli adattamenti del Modello, per esempio a seguito di cambiamenti nell’assetto o nell’attività della società, piuttosto che nel quadro normativo di riferimento.
• La vigilanza e il controllo sia dell’osservanza che dell’efficace attuazione del MOG 231 da parte dei destinatari.
• La gestione e il monitoraggio delle iniziative di informazione e formazione finalizzate a diffondere la conoscenza e la comprensione del MOG da parte dei suoi destinatari.
• La gestione e il controllo delle informazioni ricevute in merito al funzionamento del Modello.
• L’individuazione delle attività a rischio di reato.
• La previsione di controlli mirati a prevenire eventuali reati.
• L’individuazione delle modalità di gestione delle risorse finanziarie necessarie a impedire l’attuazione dei reati o a prevenirli.
• L’introduzione di sistemi disciplinari adeguati a sanzionare il mancato rispetto delle misure previste dal MOG.

I requisiti dell’Organismo di Vigilanza

In tutte le sue attività, l’Organismo di Vigilanza deve essere manifestare attributi di indipendenza, autonomia, continuità d’azione e professionalità.

L’autonomia e l’indipendenza sono necessarie a escludere qualunque forma di commistione o coincidenza tra chi controlla e chi viene controllato, e per questo l’Organismo non dovrà mai essere responsabile di compiti operativi aziendali in aree a rischio di “reati presupposto”.

La continuità d’azione è indispensabile per garantire un controllo costante sulle attività per così dire sensibili (ossia a rischio reato) e il monitoraggio ininterrotto del Modello, che dovrà essere in linea con l’evoluzione aziendale e normativa.

La professionalità, infine, è relativa a due diverse tipologie di competenza che i membri dell’OdV dovranno sempre vantare: da un lato, quella di tipo giuridico-penalistico (in particolare in riferimento ai reati presupposto e alle disposizioni del D.Lgs. 231/2001); dall’altro, quella di tipo tecnico-ispettivo, essenziale per analizzare i sistemi aziendali.

La nomina e la composizione dell’Organismo di Vigilanza

Nel caso di un ente di piccole dimensioni, l’articolo 6, comma 4 del Decreto Legislativo 231/2001 (“Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell’articolo 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300”) prevede che l’Organismo di Vigilanza possa coincidere con l’organo amministrativo della società stessa.

In linea generale, l’OdV è nominato dal Consiglio di Amministrazione o, in alternativa, dall’Amministratore Unico dell’ente. Va anche specificato che il nostro ordinamento giuridico non detta condizioni particolarmente rigide in merito a come l’Organismo debba essere composto: pertanto, esso potrà essere monocratico (ossia con un solo membro) o in alternativa collegiale (ossia con più soggetti). I soggetti di un Organismo di Vigilanza collegiale potranno essere sia figure interne che esterne alla società, e la loro carica avrà una durata di tre o cinque anni – salvo eventuali rinnovi successivi.

È facile intuire che la composizione dell’OdV dipenderà da molti fattori: le dimensioni dell’ente, la tipologia di attività, piuttosto che la complessità organizzativa. Ciò che rimane sempre fondamentale è che l’onere della vigilanza e l’effettività dei controlli siano sempre garantiti.

Talvolta, la presenza di componenti esterni nell’Organismo di Vigilanza si rivela la soluzione più efficace per assicurare l’autonomia delle attività, mentre quella di componenti interni ha il vantaggio di garantire una maggiore conoscenza delle dinamiche aziendali.

Confindustria, nelle sue linee guida, indica un Organismo di Vigilanza di composizione monocratica come più efficace per le micro e piccole imprese, mentre quello di tipo collegiale viene valutato come più idoneo a soddisfare le esigenze di organizzazioni di medie o grandi dimensioni.

Infine, vale la pena ricordare che nel caso in cui la società sia dotata di collegio sindacale, quest’ultimo potrà essere incaricato di vigilare sull’adozione dei Modelli 231.

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